近年来，我国连续发生了涉及“古文点校”的著作权纠纷。所谓“古文点校”，是对古文进行断句、加注标点、划分段落和改正错字等工作。[1]当“古文点校”的成果被他人未经许可使用时，就产生了该成果是否能作为“作品”受著作权法保护的问题。对此，不同法院的观点完全不同。如审理“郑福臣诉大众文艺出版社等案”的法院和审理“中华书局有限公司诉北京国学时代文化传播股份有限公司案”（以下简称“中华书局诉国学网案”）的法院就对上述问题作出了截然相反的回答。显然，如果这种分歧继续下去，点校者和点校成果的利用者都会无所适从，也有损于法律适用的统一。为此，本文试从一系列著作权法的基本原理入手，对“古文点校”涉及的著作权问题作一研究。
一、作品与其他类型的智力成果
古文本身是没有标点的，而且不同版本之间往往也存在差异。对此，点校者无疑需要加以选择与判断，其点校结果往往是其智力成果。对此并不存在实质争议。如在认定点校成果为作品的“中华书局诉国学网案”中，法院指出：
古籍点校工作专业性极强，要求点校者具有渊博的历史、文化知识和深厚的国学功底，并非普通人可以轻易胜任。点校行为并非简单的劳务或技巧，而是需要付出大量的创造性智力劳动。[2]
在不承认点校成果为作品的“郑福臣诉大众文艺出版社案”中，法院也指出：原告“进行断句和标点也投入了大量的智力劳动”。[3]
由于《著作权法实施条例》第2条将“著作权法所称作品”定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。认定点校成果为“作品”的法院，均以点校成果是一种智力创造成果作为重要理由。如在“中华书局诉学苑音像出版社等案”中，法院就认为：
中华书局主张权利的二十四史和《清史稿》点校本系对相关古籍进行整理而完成的……，凝聚了古籍整理人员的创造性劳动，并非简单的技巧性劳动，构成著作权法意义上的作品，应受著作权法保护。[4]
“古文点校”当然是一种智力劳动，对此毋庸置疑。从首次以特定方式进行点校的角度看，其成果也可能是“独创”的。然而，并非任何“智力劳动”，甚至是“独创性”的“智力劳动”均可作为“作品”受到著作权法保护。相反，在浩如烟海的人类独创性智力成果之中，只有一部分构成著作权法意义上的作品。例如，爱因斯坦提出的质能方程E=mc2可谓20世纪最为重要的公式之一。能提出这一公式的人，当然具有深厚的数字和物理学功底。这一工作“并非普通人可以轻易胜任”，也“并非简单的劳务或技巧，而是需要付出大量的创造性智力劳动”。同时，该方程也从未被前人提出过，可谓是爱因斯坦“独创”的。但该公式无论在哪个国家，均无法作为“作品”受著作权法的保护。换言之，对《著作权法实施条例》中“作品”的定义，不能作望文生义的字面理解，否则会导致荒谬的后果。
因此，在认定一种劳动成果是否构成著作权法意义上的“作品”时，不能仅仅判断其是否为“智力成果”以及其是否为“独立完成”或“首次完成”的，还要根据著作权法的基本原理，将许多类型的智力成果，如思想、程序、操作方法或数学概念等排除出去。[5]如果一种智力成果属于不受著作权法保护的客体，则无论其是否为“独创”的，也无论其社会经济价值如何，也不可能作为“作品”受到著作权法的保护。
二、以复原古文原意为目的点校结果不受保护
“古文点校”的目的无疑是为了要还原古文的原意。即在应当停顿之处进行断句，并根据古文作者的语气标出适当的标点，如逗号、句号和感叹号等。如果古文有个别地方字词模糊或多个版本之间存在差异，还要通过研究确定、恢复其原貌，如在“中华书局诉国学网案”中，原告自己就认为：
点校人员必须力求全面地理解古籍作品，尽量使整理后的古籍作品的表意排除破损、传抄时的笔误等因素，力求与历史事实、原古籍作品表意一致，以便于现代读者阅读理解。[6]
而法院则均承认点校的目的是还原古文原意，即使认定点校结果是作品的法院也是如此。如在“中华书局诉国学网案”中，一审法院指出：
古籍点校工作的目标是力求点校后的作品文意与原作一致，此种为“复原”他人作品……。[7]
在“中华书局诉索易数据技术公司等案”（以下简称“中华书局诉索易案”）中，法院也认为：
从事古籍整理的人员在整理古籍时必须力求正确地理解古籍，并仔细推敲。只有在此基础上才能科学地为古籍加注标点和划分段落，使经整理后的作品与原古籍作品表意一致。[8]
显然，“古文点校”并非是为了创作出违背古文原意的新东西，而是要通过艰苦的劳动找到并展现原本就客观存在的历史真实——古文的原貌。因此，点校者的工作就是“恢复”事实。那么，这种工作能否被认定为是著作权法意义上的“创作”，其成果能否构成著作权法意义上的“作品”呢？
（一）事实不受著作权法的保护
对此首先需要明确的是：一个人可以第一次发现事实、报道事实、描述事实，并就其对事实的独创性表达，如新闻事件分析、历史题材小说和绘画受到著作权法的保护。但该保护不能延及事实本身。这正如一个人仅能就对思想创意的表达，而不能就思想创意本身获得著作权法的保护。需要强调的是：无论发现和还原先前不为人所知的事实需要投入多少时间、精力甚至是智力创造，被发现和还原的事实都不能作为“作品”受到保护。
对于这一点，美国发生的经典案例“Hoehling诉环球电影公司案”（以下简称“《兴登堡号》案”）为此提供了最好的注脚。1937年，德国的载人商用飞船“兴登堡号”在从德国飞往美国的途中失事，几十人遇难。事后德国和美国均未能查明飞船失事的确切原因。原告通过查阅大量历史文献、他人著述和对幸存者的走访调查，并经过分析、判断和推理，发现是这是一起人为破坏事件——“兴登堡号”的机械师使用了由干电池和闪光灯泡制成的爆炸装置，导致了飞船的失火燃烧。原告由此撰写了一本名为《谁毁坏了兴登堡号》的著作，揭示了这一过程。10年之后，一名作家撰写了名为《兴登堡号》的文学作品，其中机械师破坏“兴登堡号”的情节与原告著作揭示的过程相似。美国环球电影公司获得了《兴登堡号》权利人的授权，聘请编剧将其改编成具有相似情节的电影剧本，并准备据此拍摄电影。原告诉作家及电影公司侵权。美国第二巡回上诉法院对此认为：被告所使用的仅仅是原告所揭示的事实，因此驳回了诉讼请求，并对此指出：
版权法对版权人的保护永远不延及至历史，无论其表现为由文字记载的事实，还是对历史起解释作用的假说。……历史是人类的共同财产，每一代人都可自由地去利用对过去的发现和认知。[9]
然而，在一些案例中，法院虽然如上文所述，并不否认原告点校工作的目的是“复原”事实，但仍然以数种理由认定点校的结果是受著作权法保护的作品。笔者认为：这些理由均不符合著作权法原理，都是难以成立的。
（二）点校结果是事实或是点校者观点的唯一表达
有法院认为：由于古文的原貌已不为现代人所知，点校者是根据自己的理解和判断进行点校的。即使点校结果客观上与古文原意相同，也能受到保护。在“中华书局诉国学网案”中，一审法院即持这一观点：
由于传承至今的残损问题、各个底本彼此不一致等原因，尤其是因为古籍底本并没有采取分段、加注标点的书面表达方式，古籍作品的真实原意已经无从知晓。面对存在残损、各个底本彼此矛盾且无分段和标点的古籍底本，点校者实际上是在用分段、加注标点和字句修正的方式对于其所理解的古籍作品的原意进行的表达。这种表达在客观上可能与古籍作品的原意一致，也可能不一致，但无论客观上是否一致，亦无论点校者的目的是否要与古籍作品原意一致，其均是在对自己所理解的古籍含义进行表达。虽然这种表达的方式较为特别，但是方式的特殊性并不影响这是一种表达的定性。[10]
对于这一观点，首先需要指出的是：法院认为“无论点校者的目的是否要与古籍作品原意一致，其均是在对自己所理解的古籍含义进行表达”。如果点校者的目的是“戏说古文”，也即点校者在知晓古文原意及相应断句的情况下，刻意通过不同的断句，追求一种与古文原意大相径庭的含义，则其行为已不再是“复原”古文，也即不再是发现和揭示事实。由此形成的断句结果，确实有可能构成独创性的表达，也即受著作权法保护的作品。
据说沙俄时期，亚历山大三世的妻子马利亚·菲德多雷娜在丈夫的办公桌上看到一份呈请批准将一个囚犯流放到西伯利亚去的文件。当时被流放到西伯利亚就是死路一条。亚历山大已在文件上签署意见：“释放不得，押送西伯利亚”。由于批语“不得”后面的逗号不清楚，马利亚信手在“释放”后面加上一个逗号，变成了：“释放，不得押送西伯利亚。”结果是挽救了一条人命。[11]这即是通过改变断句歪曲了作者的原意，形成了新的含义。
然而，在我国迄今为止发生的所有涉及“古文点校”诉讼中，原告均无一例外认为自己是在“复原”古文，而绝非“戏说”古文。也即“点校者的目的是要与古籍作品原意一致”。在这一前提下，法院以“（点校）是在对自己所理解的古籍含义进行表达”，并因此将“表达”结果作为“作品”保护的结论不能成立。
如果“古文点校”的结果，是与古籍作品的原意一致，则点校者仅是准确地揭示了客观事实。对客观事实的“复原”，显然不可能构成受著作权法保护的作品。假设对一本古籍的点校结果，与事后考古新发现的古代文献对该古籍的解读完全吻合，只能证明点校者具有很高的学术水准。点校者不能因为其第一个找到并展示客观事实，就将该客观事实通过著作权法加以垄断。因此，“中华书局诉国学网案”中一审法院认定点校结果受著作权法保护的依据——“这种表达在客观上可能与古籍作品的原意一致，……，但无论客观上是否一致，……，其均是在对自己所理解的古籍含义进行表达”，违背了“事实不受著作权法保护”这一基本原理。该案二审法院在判决书中不再提及“古文点校”的结果与古籍作品原意一致的情形，而是强调“点校行为最终产生了与古籍有差异的……形式”，[12]也正是意识到了这种对客观事实的“复原”是不可能受到著作权法的保护的。
当然，能够通过考古发现验证“古文点校”的情况，毕竟是极为罕见的。更常见的情况是：“古文点校”的结果与古文原意是否一致，是无法被客观证明的。但必须指出：在“古文点校”领域之外，许许多多涉及历史的研究结论也均是无法被客观证明的。在上述“《兴登堡号》案”中，作者对“兴登堡号”失事原因提出的结论——机械师使用自制爆炸装置摧毁了飞船，迄今也无法被确认就是历史的真实。在今后，其甚至可能被新发现的史料证明是错误的。
然而，即使研究者所揭示的“事实”无法被证明就是客观事实，或者被最终证伪，该“事实”本身仍然不能作为“作品”受到著作权法的保护。在上述“《兴登堡号》案”中，法院明确指出：“对历史起解释作用的假说”也不能受版权法的保护。[13]这是因为这种研究者认为的“事实”或“假说”至少属于“思想”的范畴，而“思想”当然是不受著作权法保护的。审理该案的法院进一步指出：
本案涉及的是对历史事件的解释，我们先前的判例已认定这种解释是不能获得版权法保护的。……在本案中，对机械师摧毁了兴登堡号的假说完全是基于对历史事实的解释。……这种对历史的解释无论是否出于作者的原创，都无法获得版权的保护，而且能被后续作者所自由使用。[14]
因此，在“中华书局诉国学网案”中，二审法院以“点校行为最终产生了与古籍有差异的……形式”为由，认定点校的结果受著作权法保护的观点，在排除点校者有意通过改变断句“戏说”古文的情况下，仍然不能成立。
那么，对于一审法院将点校的结果视为“表达”的观点——“点校者实际上是在用分段、加注标点和字句修正的方式对于其所理解的古籍作品的原意进行的表达”，又应如何看待呢？
如果将点校结果视为“表达”，它也必然是点校者思想观点——“对自己所理解的古籍含义”的唯一表达方式。当一种思想观点只存在唯一或极为有限的表达方式时，著作权法为了避免在保护“表达”的同时，也垄断思想观点本身，必然将该“表达”视为与思想观点相混同的部分而不予保护。这就是著作权法中众所周知的“混同原则”。对这样的“表达”提供著作权保护，显然与“混同原则”背道而驰。
（三）是否存在多种点校结果与点校结果是否受保护无关
在认定点校结果为作品的案例中，法院最为重要的依据，均是“不同点校者所做的点校的结果并不相同”，而这是由于不同的点校人员的经验与水平有差异，点校过程体现了点校者的选择与判断。如在“中华书局诉索易案”中，法院认为：
也正因为从事古籍整理的人员在认识上的差异，故不同的整理人员对相同的古籍文字可能出现不同句读方式，形成不同的点校版本。[15]
在“中华书局诉大众文艺出版社案”和“中华书局诉中国文史出版社案”中，法院也均认为：
虽然同一古籍点校工作需遵循的基本原则相同或类似，但具体点校内容通常会受点校人知识水平、文学功底、史学知识、价值观、人生观、世界观及客观条件等多方面因素影响而有所不同，这种不同是点校人独创性思维的体现，也是区分不同点校作品的关键。[16]
在法院承认“古文点校”的目的是“复原”古文的前提下，法院强调“不同点校者所做的点校的结果并不相同”，是为了说明“复原”古文并不存在单一结果，因此不适用上文所述的“混同原则”。
在“中华书局诉国学网案”中，一审法院对此认为：
不同的古籍整理人员对于相同的古籍文字内容可能会有不同的判断和选择，形成不同的表达。尤其是相对于特别熟悉相关历史知识、古籍整理经验特别丰富的点校人员，因其特别的知识背景，往往会作出与一般点校者不同的表达。可见，古文点校作品的表达空间是因不同点校者历史知识、古籍整理经验不同而有较大差异的，在涉案的“二十五史”古籍作品的点校工作中，并非仅有非常有限的表达方式。[17]
该案二审法院也认为：
针对同一部古籍，不同的点校者进行点校后形成的点校作品可能并不完全相同，这体现了不同点校者的判断和选择。[18]
这一观点不仅不能成立，而且是对上述“混同原则”的误解。实际上，只要对一种思想观点只存在一种或极为有限的表达方式，就发生了思想与表达的“混同”，该表达就不能受著作权法的保护。至于对某一问题客观上是否只存在一种思想观点，还是每个人都可以提出各自独特的思想观点，则在所不问。
试举一例：中国古代的契丹族创制的契丹文早已失传。对于考古发现的大量契丹文字，学者们尽力进行“破解”。[19]而不同的学者对同一个契丹文字的理解，可能并不相同。试问可否因为每名学者对每个契丹文字与汉字的对应关系均作出了与其他学者不同的解读，也即“破解”契丹文的结果“有较大差异”，就以“并非仅有非常有限的表达方式”为由，认定该对应关系是受著作权法保护的作品？
对此问题的回答是否定的。每名学者对每个契丹文字的“破解”过程，当然会有其“不同的判断和选择”，并形成了其独特的思想观点。即使将“破解”的结果称为对其“所理解的契丹文的原意的表达”，这种“表达”——一个契丹文字与一个汉字的对应关系，也就是这个契丹文字应当被解释哪一个汉字这一思想观点的唯一表达。此时发生了思想与表达的“混同”。这与学者们的思想观点（一个契丹文字究竟对应哪个汉字）是否相同，以及学者们可以对这种对应关系提出多少种方案毫无关系。
与上述情形不同的是，如果研究契丹文的学者在破解“一段”契丹文字时，“根据自己的理解”，将其从刻板的叙事形式翻译成了一首诗歌，则无论如何对这“一段”契丹文字进行破解的观点有多少，都不妨碍认定这首诗歌是“作品”。
一篇博文中记载了这样一件事：有一面出土的铜镜上有26个契丹文字，契丹文专家陈述先生将这26字译为一首诗：“时不再来，命数由天。逝矣年华，红颜白发。超脱网尘，天相吉人”。[20]
显然，如果陈述先生仅仅是“根据自己的理解”，写出了与这26个契丹文字相对应的26个汉字，则即使其写出的26个汉字中没有一个与其他契丹文专家写出的26个汉字相同，这26个汉字也不能作为“作品”受保护。因为这属于对“这26个契丹文字应当对应哪26个汉字”观点的有限表达方式。但如果这首由26个汉字组成的诗是陈述先生在对契丹文理解的基础上，重新遣词造句而编写的，则这首诗当然应当作为陈述先生的“作品”受到著作权法的保护。
