有一位名翟玉忠的最近写了篇文章《为什么不能儒法并用》，主题很好，主张法治。然而，这位朋友对法治的理解却出现了严重错位。其错位之处，主要是将中国古代法家所讲的“法”与当代法治社会中所用之“法”这种名同而实异的概念混为一谈。本来，这两者的区分在学界已是常识，但考虑到国人中可能还有相当多的人对这两个根本不同的“法”区分不清，因此，笔者感到有必要撰文澄清。概略说来，中国古代法家所讲的“法”与当代法治社会中所用之“法”在九个方面存在严重的差异。
一、意思不同。法家所讲的“法”与当代法治社会中所用之“法”，虽然同用一个“法”字，但所指的意思是不一样的。法治的法，其含义是规则，用哈耶克创制的专门术语叫作“正当行为规则”。法家的法，所指的是统治方法。冯友兰先生对传统法家的这一性质作过辨析。他说：“因此，如果对‘法家’望文生义，以为法家便是主张法学，这便错了。法家的主张，用现代语言来说，乃是一套组织领导的理论和方法。”中国古代比较切近于现代法治之法的，可能还是“礼”，包括仪文、礼节、举止行为的规定、以及社会习俗所构成的不成文法。只不过，礼的应用范围只限于贵族。（注1）
二、目的不同。法治之法，除了给社会成员提供一套维护正当权益的机制之外，再无其它目的。如果从目的论来讲，法治之法并不想达致任何特定的结果。比如法律不以保证某个集团的特定地位和利益为己任。法治保障自由，但自由将会造成何种社会局面，却又不在法律的职责之内。法律的实施，是为了在制度化的政治生活的狭窄领域之外，给个人提供广泛的选择余地和选择机会。法治的根本原则是保障自由。法治社会把保障人权放在首位，认为个人比国家重要，国家整体的公序良俗应该通过向国民提供法律保障来自动达致。法家之法，却主要是用来治国平天下。它以所谓的国家利益为第一位，把个人摆在从属位置。在法家们的著作中，不难读出国家比个人更重要的价值观。由于这种价值观的左右，从而，法律的制定和实施都以保护高距于个人头顶的国家为目的。在法家看来，颠扑不破的治国方法，首先就是制定法律。所以胡适先生在修《中国哲学史》时，把申不害和商鞅两大法家祖宗归于政治家。（注2）在中国历史上，虽然儒家长期占据主流地位，但历朝历代的帝王将相，事实上都没有完全否定过法家，说法家是中国专制政体的支柱之一，一点也不过份。从中国几千年历史来看，法家之法，不仅从未以保障人权和保障自由为目的，反而正是法家给政权之手顺理成章地伸进人权领域建立了制度性的合法通道。所以冯友兰先生又说：“一个人如果想走极权主义道路，组织大众，充当领袖，就会认为法家的理论和方法颇有一点道理。”
三、来源不同。法治之法，“是进化而非设计的产物，而且这种进化的过程乃是一种竞争和试错的过程，因此任何社会中盛行的传统和规则系统都是这一进化过程的结果。”（注3）法治之法，是非建构性的。法治国的理念，上承源自罗马的自然法传统和基督教的上帝为世界立法的观念，认为法律不可能制定，只能发现。所以，法治观念反对任意创制法律。法家的法，主要是人为建构，是先由政治精英经审慎思考制定成文，然后公布给百姓去“遵纪守法”。韩非子说：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”（注4）意思就是说，法，是由官府设立的东西。官府对什么是法，什么不是法，具备决定权。所以，法家之法，必定因人因朝代而异。具有很大的随意性。
四、调整的对象不同。法治之法是私法，它所调整的对象，是私人间关系或私人与国家间的关系。有个非常有名的故事，有助于说明这个道理。在法庭上，歹徒对法官说，我的拳头可以自由地挥向任何方向，法官说，你的拳头挥舞的方向受你邻人鼻子位置的限制。法家的法，虽然也有调整私人间关系的内容，但主要以公法为主，主要是要解决政府如何顺利地对下级政权机关、社会和民众实施管理，所以，称这种法为政令应该更准确一些。
五、产生的程序不同。上面讲过，法治之法不能制定，只能来自发现。按哈耶克的说法，这种法开始是隐藏的未经阐明的规则，即所谓我们知其然而不知其所以然的规则，先由律师和法官在个案中发现，并由法官负责予以阐明。一经阐明之后，就成为判例，通常以判例的形式对以后的司法产生影响。也有一部分转化为成文法，因为某种需要而由立法机关以成文法的形式予以确认。但是，立法机关并不能任意地把多数意志，或者立法机关所了解到的民意，或者执政党的意志转化为法律。在这里，立法机关的立法行为受到三个方面制约：一是公众有权不再选择那些违背公众意见或与善良风俗作对的人为民意代表；二是公众舆论，国民可以通过自由表达意见——也就是所谓公民不仅在法律面前，而且在决定什么是法律的问题上，享有平等的发言权——间接地对自己的代表施加影响，阻止那些有可能会危及其自身权益的动议成为正式的法律；三是立法机关虽然可以就社会行为规则立法，但所立之法是否能够得到实施，最后还得由法官说了算，也就是违宪审查机制。法家之法，则是由统治集团制定，是统治者意志的体现。法主要由掌握最高决策权的人决定，有时还是由少数个别政治精英，如商鞅的“徒木立信”，就是商鞅一人所定之法。所以，当胡锦涛说，要把执政者的意志通过立法程序转化为法律之时，他的这种思维路向，与法治精神其实是背道而驰的。
六、社会功用不同。法家之法，主要用来约束民众。《史记》有谓：“变法修刑，内务耕稼，外劝战死之赏罚”。法家所说的法，当然也有约束官员的部分，但绝对没有约束君权的内容。中国古代的法家，无一例外地认为给予最高统治者以毫无限制的治权是不证自明的道理，只是由于儒家的努力才对君权形成一点若隐若现的约束意识。法治之法，虽然主要是在社会成员之间划定行为边界，让利益冲突在公序良俗的框架内得到解决，但其约束对象，却是政府。它通过限制政府的活动范围，给相对于有组织的政府要弱小得多的个人提供制度性保障。它否定最高统治者据有任何超然的法律地位，主张一切社会成员，包括高距最高统治地位者，都得遵循。在法治理念中，不是王子犯法与庶民同罪，而是皇帝犯法，与庶民同罪，也不是刑不上大夫礼不下庶人，而是大夫庶人在基本人权方面完全等价。
七、否定性与肯定性的不同。法治之法，“一、在这些规则禁止而非要求采取某些特定种类行动的意义上讲，它们几乎全都是否定性的规则；二、这些规则禁止而非要求采取某些特定种类的行动，其目的乃在于对可以确认的领域提供保护——在这些领域中，每个个人都可以自由地按照自己的选择行事。”（注5）法家之法，则主要是用来命令百姓。在这种法中，可以规定“君叫臣死，臣不得不死，父叫子亡，子不得不亡”，肯定君父拥有命令臣子做一切事的绝对权力。在法家之法中，为个人预留选择空间不可能列在考虑范围之内。
八、护法对象不同。法家之法，由于是统治者制定给被统治者遵守的，是用来稳固统治者权力地位和奴役国民的，其中许多内容明显单方面有利于统治者，而不利于被统治者，如在社会成员中划定森严的等级秩序等。因此，必定经常受到被统治者的轻慢和违反，这样的法要得到实施，必须依靠强大的警察力量。为了防止不稳定，警察被授予几乎毫无节制的权力，在这样的法制之下，警察使用一切手段对付反判者都被视为合法。可以说，正是法家之治造就了两千多年来的极权国家，警察国家。法治之法，则是哈耶克所称的内部规则，在成为正式的规则之前，它通常以未阐明的形式，如善良风俗、优良传统等已经在发挥着作用，当经阐明而成为正式规则后，很容易地就得到公众的普遍认同。也就是说，这样的法，它存活在国民心中，以每个人的内在警察的形式规制着公民的行为，每个公民都自动成为护法。所以，法治国家虽然也需要警察，但警察的权能受到严格限制，仅限于对某些危及他人或公众安全的行为实施防范和处罚，对法律未予授权的一切领域，警察都不得干预。否则，警察就将为自己的不当行为付出沉重代价，包括被视为危害他人或公众的罪犯而受到法律追究。
九、实施的效果不同。法治之法实施的效果是法治国，是民主自由国家。法家之法实施的结果，是人治国，是专制独裁国家。
当代著名的法学大家罗纳德·德沃金讲过，法治国的核心价值观是个人主义。这种个人主义的基础是两条原则：1、每一个生命都应该成功而不被浪费掉，过好的生活而不是坏的生活；2、人必须自己为成功的人生担负起主要责任（注6）。法家们的核心价值观却是与此相反的集体主义。这种集体主义给两千多年来的专制独裁提供合法性论证，我们的祖先中不知道有多少人从未过上任何好生活就被浪费掉了。这种集体主义同时还在我们的祖先们中间形成一种对政治精英高度依赖的文化传统，使他们以做稳奴隶为得意。这是十分可悲的。今天，我们面临建构法治国的愿景，在实现这种愿景的过程中，建构一种新的法治的传统，十分必要和紧迫。为了建构这种新的传统，对包括法家在内的传统文化进行批判性梳理，区分法治与法家二者的同异，扬弃某些错位的观念，也是一件相当紧要的事情。
注1，冯友兰著，赵复三译，《中国哲学简史》，新世纪出版社，2004年版，第137和138页。（要说明的是，胡适先生认为中国古代人所称的“法”有四种意义，即：不变之法，齐俗之法，刑赏之法，平准之法。其第二个意义，即齐俗之法，与现代法治之法意思略近，但因对法的这种理解在中国传统中不占主导，所以略而不论。见《胡适文集》第六册，北京大学出版社1998年版，第400页）
注2，《胡适文集》第六册，北京大学出版社1998年版，第396页。
注3，邓正来，《哈耶克的社会理论》，载于哈耶克著《自由秩序原理》上卷，三联书店1997年版，第6页。
注4，《韩非子•难三》
注5、冯•哈耶克著，邓正来等译，《法律、立法与自由》第二、三合卷，中国大百科全书出版社，2000年版，第56页。
注6，《认真对待人权》，罗纳德•德沃金著，广东师范大学出版社，2003年版，第18页。
附：
为什么不能儒法并用
翟玉忠:
儒术如同疯狂繁殖的病毒，只要存在于政治有机体之中，它就会吞噬所有健康细胞，毁灭一个国家赖以强大的法治基础！
每当我们在各个场合提到法家治国的时候，总会有一些人站出来为儒家辩护：“法家不错，但后面要站个大儒，不讲德教不行”；“教化为治，刑法助治，偏废其一，国必衰亡。中国历史上关于德刑辩证为治的经验教训例子非常多”；“要讲以德治国，不能光以法治国，有阳也要有阴，此乃天下至道”。
这些话表面上会打动很多人，其原因大致有以下两个方面，一是这些人根本不懂得何谓法家，以为法家在个人修养和家庭伦理上反对儒家，要知道法家也讲德行教化，她只是反对将家庭伦理原则直接应用到政治事务。二是这些人不了解中国历史，看不到儒家是中国越来越衰弱的体制性原因。要不是游牧民族强健的血不断注入中原，中国人恐怕早就停滞了，连唐朝都不会有。
大家细致考察战国时代儒法斗争的历史就会知道，当时法家反对的主要是儒家人治（有兴趣的朋友可以读一下《韩非子》）。就象我们不能用水来使火烧得更旺一样，我们也不能用人治来促进法治！
让我们以法家的全民监督制度为例说明这一点。长期以来，许多西方观察家为中国古代社会用那么少的官员统治了那么多的小农感到吃惊，这是为什么呢？除了中国农村的传统血缘社会结构，还有连坐和保甲（民国时以户为基本单位，十户为甲，十甲为保）制度。因为邻里间的相互了解远远超过政府对国民的了解，邻里间的互保和连坐极大地降低了政府收集信息的成本，通过将国家督察责任转移到每个人，使监督效率极大提高——这也是为什么大秦帝国能作到路不遗拾的原因。
那为什么中国古代其它实行保甲连坐的诸多时代不能作到社会安定，吏治廉洁呢？其核心原因是儒化，“亲亲相隐”这些儒家原则的引入法律使连坐和保甲制度失效。假定国民A知道国民B违反了法律，按照法家的全民监督原则，A就应去举报，通过奖励举报和惩罚知情不报，全民监督在全社会形成一个正反馈机制，违法犯罪现象也会大量减少；假如这时我们在政治领域引入以德治国，那么当国民A和国了B关系很好，或A得到了B的好处，当A不举报没有受到惩罚甚至得到“道德奖励”的时候，全社会就形成一个负反馈，由于邻里之间传递信息的速度极快，全民监督便迅速失效。
商鞅“徒木立信”之所以名垂青史并不是这件小事本身，而是商鞅此举在秦国全境实现了全民监督的正反馈激励机制——奠定了一个大帝国的制度基础，也因此改变了中国乃至世界史。
近代历史上蒋介石是一个深知儒法并用的人。他一方面明确提倡“礼义廉耻”、常常对国民党毫不留情地作一些道德训戒式痛责，另一方面（至少是有时）厉行法家治国，那么结果如何呢？
1925年1月东征前，蒋介石颁布《革命军人连坐法》，规定无撤退命令而班长同全班退，则杀班长，班长不退，而全班皆退，以致班长阵亡，则杀全班兵卒。该军法从制度上增强的军队的战斗力，对东征的胜利起了重要作用。
1938年1月，国民党第三集团军总司令韩复榘因“违抗命令，擅自撤退”被处决后，据说中国军队上上下下无不受到极大震动。《革命军人连坐法》因此得以在一定程度上执行。从那以后，中国军队在长江方面的所有作战，都坚持战后检讨会，大战大检讨，小战小检讨。陈诚、白崇禧、何应钦等也在后来数年的战争中作过检讨，根据会战实际情况，有的受奖，有的受处分；这里我们不得不承认，抗战中国民党正面战场主力经八年而未被日军歼灭，法家治军是其重要原因！
蒋介石的人民监督制度在农村却是不成功的，从1935年7月军委会委员长行营颁发《修正剿区内各县编查保甲户口条例》训令一直到国民党溃败台湾，农村地区一直没有形成全民监督的正反馈机制。那些保甲长常常与乡镇区长联通一气，横行乡里。冯玉祥将军在其自传中曾这样写道：“有些青年就迫上山去反对蒋介石，也有些青年不愿当兵，就拿钱送保甲长买别人来顶替。有时候买一个兵得花三五百万，有时要一两千万。”（《冯玉祥自传》第三卷《我所认识的蒋介石》）从上个世纪三十年代末开始，蒋介石一度以为用党员担任保甲长这样的人治手段会解决家村问题——但他最后还是失败了！
历史证明儒家和法家不能并用。儒术如同疯狂繁殖的病毒，只要存在于政治有机体之中，它就会吞噬所有健康细胞，毁灭一个国家赖以强大的法治基础！
── 原载《新法家网站》
Tuesday, September 13, 2005
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