张伯元:《汉律摭遗》与《二年律令》比勘记

本网：墨客网  |  阅读次数：1377次  |  更新时间：2017-09-15 13:30:56

　　《汉律摭遗》是清末大法学家沈家本（1840—1913）潜心著述的一部扛鼎之作，成书在他的晚年，于1912年刊行。在《汉律摭遗》自序中他说：“《唐律》之承用《汉律》者不可枚举。”认为探求《唐律》的根源，不能不研究《汉律》。但可惜的是《汉律》早已亡逸，它散见在史书中的也百不存一。为此，沈家本摭拾遗编，穷搜博征， “搜罗排比，分条比类，按律为篇，其大凡亦可得而考见焉。”使后人得见汉律的大概面貌。其功卓然，自不待言。

　　《前人对汉律研究的成果有杜贵墀的《汉律辑证》、张一鹏的《汉律类纂》等，①沈家本在他们研究的同时对汉律遗文重新作了编次和考订，他说：“目之可考者，取诸《晋志》，事之可证者，取诸《史记》及班、范二书，他书之可以相质者，亦采附焉。”在当时他唯能据纸本文献见到《汉律》遗文的片言隻语，他在《摭遗》中先罗列出律目、律小目，在律小目下再一条一条地引录原始史料，然后加上按语，在按语中，沈家本多有辨析或考证。他穷搜苦索采取了最原始的勾稽考据方法，这也确实是一种十分科学的历史研究方法之一，为恢复《汉律》律令收到了切实效果。《汉律摭遗》（以下简称《摭遗》）凡22卷，首列律令目录41目，其中律目22，令名19。此外，还有科、品式、章程等。然后，再按盗律、贼律、囚律等律令名目分别编列，资料详实，考辨谨严。

　　《1983年在湖北荆州张家山247号汉墓出土了《二年律令》、《奏谳书》等汉简文献。《二年律令》（以下简称《二年》）共有竹简526枚，简文含有27种律和1种令。它是吕后二年（前186）之前施行的法律，简文是汉律的主要部分。《奏谳书》共有竹简228枚，它是议罪案例的汇编。

沈家本呕心沥血，穷竟日之力，在《摭遗》中勾勒出了汉律律令的大致面貌，然而他毕竟没有象今人这样幸运能见到诸如《二年》、《奏谳书》等汉墓竹简，尽管《摭遗》中少许汉律条目可以从《二年》中得到了印证，但是《二年》中的大部分律文内容尚须我们作深入的考察和研究。

下面，我们将从以下几个方面做出比勘：一、律目的比较；二、同有律目内容的比较；三、《摭遗》有而《二年》所无的律目内容；四、《二年》有而《摭遗》所无的律目内容。因文字过长，特分为上下两篇，第一二部分为上篇，三四部分为下篇。

 

一、律目的比较

 

先列表比较如下：

 

	律目	二年律令	汉律摭遗	备 注（括号内为页码）
1	贼律	∨	∨
2	盗律	∨	∨
3	具律	∨	∨
4	告律	∨
5	捕律	∨	∨
6	亡律	∨
7	收律	∨
8	杂律	∨	∨	杂令（《埤雅》）、禦律（汉249）
9	钱律	∨	∨
10	置吏律	∨
11	均输律	∨
12	传食律	∨
13	田律	∨	∨
14	囗市律	∨
15	行书律	∨
16	复律	∨
17	赐律	∨		赐令（汉3304）
18	户律	∨	∨
19	效律	∨
20	傅律	∨
21	置后律	∨		胥后令（史2446）、公令（汉3269）
22	爵律	∨
23	兴律	∨	∨
24	徭律	∨
25	金布律	∨	∨	金布令甲（汉3278）、仓库令（汉65）
26	秩律	∨		秩禄令（汉105）
27	史律	∨		功令（汉3596）
28	津关令
29	厩律		∨
30	傍章		∨
31	越宫律		∨	宫卫令（史2753、汉2309）
32	酎金律		∨
33	尉律		∨
34	田租税律		∨
35	上计律		∨
36	大乐律		∨	祠令（史416）
37	尚方律		∨
38	挟书律		∨
39	囚律		∨
40				箠令（汉149）、水令（汉2630）

 

　　《合计一下，以上总共有律目38目，其中，《摭遗》21目，《二年》27目；二者都有的律目凡10目。10目中，合于汉律“九章”的仅有贼律、盗律、具律、捕律、杂律、户律、兴律7目，《二年》中无厩律和囚律。《二年》的抄录者很可能是有所选择的，缺漏某些律目律条是可能的。不过，《二年》27目中除共有的10目外，还有17律目为《摭遗》所未收，也就是说在《晋志》、《史记》及班、范二书乃至其他史书中均未见这些汉律的律文材料，这些新见的律目律条为我们研究汉律提供了较为充分的第一手材料，它是法史学界研究秦汉法制历史的最为坚实的基础。

 

二、同有律目内容的比较

 

　　《从上一节的比较表中可以看到《摭遗》与《二年》有同有律目者依次为：贼律、盗律、具律、捕律、杂律、钱律、田律、户律、兴律、金布律，凡10目。分别考述如下：

贼律

              《二年?贼律》：“及谋反者，皆腰斩。其父母、妻子、同产，无少长皆弃市。” 在《摭遗?贼律》中首列“大逆无道”一目，沈氏将“谋反”与“大逆无道”合在一起，指出谋反为贼事之最重大者。认为如淳所引律文缺“无少长”三字，今《二年》证实汉律中此条律文的确不当缺“无少长”三字。这是汉承秦制，汉初继续施行连坐之法。

              在《摭遗?贼律》“降敌”一目的按语中说：“汉之族陵（李陵）家，乃用《谋反律》，而陵事与谋反不同，《汉律》殆无谋叛专条。”究竟有无谋叛专条？今《二年?贼律》有“以城邑亭障反，降诸侯……及谋反者，皆腰斩。”条，降诸侯的行动实际上就是谋叛行为。证实谋叛与谋反条合在了一起，确未单列谋叛专条。

              《二年?贼律》：“矫制，害者，弃市；不害，罚金四两。”①在《摭遗?贼律》中列有“矫制”一目，沈氏依据如淳注将“矫制”分成大害、害、不害三等，今据《二年》可证汉初“矫制”目下仅有害与不害二等之分。

              《二年?贼律》：“诸上书及有言也而谩，完为城旦舂；其误不审，罚金四两。” 在《摭遗?贼律》中列有“谩”一小目，沈氏区分清了欺谩与诈伪的不同性质，一对于君上，一对于人民；但未见律文，无从辨别。今见《二年》，可知“谩”确是对于君上的欺诳，且分出了故意和不审两种情况，作区别对待。谩者，《说文》云： “谩，欺也。”《汉书?季布传》：“单于尝为书嫚吕太后，太后怒，召诸将议之。”季布不赞同樊哙的意见后说： “今哙奈何以十万众横行匈奴中，面谩！”师古注曰：“谩，欺诳也。”《晋书?刑法志》上说：“违忠欺上谓之谩”即是。在沈氏所引《汉书?王子侯表》中有离石侯绾“坐上书谩，耐为鬼薪。”这一例证，可见在汉律中对“上书及有言也而谩”除“完为城旦舂”的处断外，还有“耐为鬼薪”的刑处，在《二年?贼律》中未有明示，可能是抄录者所略，或者是后来的补充条款。

              《二年?贼律》：“贼杀伤人畜产，与盗同法。畜产为人牧而杀伤。” 在《摭遗?贼律》中列有“杀伤人畜产”一目，沈氏以《后汉书?第五伦传》为例证，引有“律，不得屠杀少齿。”一条，可见随时间的推移汉律自身在起着变化。沈氏认为：杀牛之禁，汉法本严，特日久法弛耳。其实，并非日久法弛，而是社会情况起了很大的变化，对杀伤行为要求作出具体的分析，是杀伤少齿，而不是羸弱牲口。《第五伦传》上所说的事主要出自多有淫祠，以牛祭神而使百姓困匮的缘故，而不是“为人牧”。此外，《流沙坠简》有简云：“言。律曰：畜产相贼杀，参分偿和。令少仲出钱三千及死马骨肉付循，请平。”（疏480）这是牲畜自相残杀的情况，与人杀伤牲畜不同。

              《二年?贼律》：“亡印，罚金四两，而布告县官，毋听亡印。” 在《摭遗?贼律》中列有“诸亡印”一目，以《汉书?王子侯表》祝兹侯延年“坐弃印绶出国”为引例，以免侯处分。显然，对列侯亡印的处理与一般下级官吏的亡印有所不同。

 

盗律

            在《摭遗?盗律》中，首列“盗事之重大者”，即重大的犯盗行为，如“盗宗庙服御物者弃市”“盗天牲”“盗园中物”“侵庙地”等11小目。然后列出九种盗律律目，即劫略、恐吓、和卖买人、持质、受所监、受财枉法、勃辱强贼、还赃畀主、贼伤。不过，相比之下，《二年》所涉11目重大犯盗行为的律文较少，这是否表明汉代初期皇权的强化力度相对而言较小。

            《二年?盗律》：“受赇以枉法，及行赇者，皆坐其臧为盗。罪重于盗者，以重论之。”在《摭遗?盗律》中列有“受财枉法”一目，在这一目下又分别勾稽出“受赇枉法”、“听请  为人请求枉法”、“行赇”、“请赇”四小目。对照之下，在“受财枉法”一目中，“听请  为人请求枉法”“请赇”，在《二年》中尚无抄录。在《摭遗?盗律》“受财枉法”一目下，还提及“行言许取财”，并引如淳注云：“律，诸为人请求于吏以枉法，而事巳行，为听行者，皆为司寇。”同样性质的律文，如敦煌简有云：“行言者若许，多受赇以枉法，皆受臧为盗，没入（官）囗囗行言者本行职囗也。”（疏339）这些都是“行言许取财”的律条遗存，但在《二年?盗律》中未见抄录，未及“行言”情节。

            《二年?盗律》：“恐猲人以求钱财，……皆磔。” 在《摭遗?盗律》中列有 “恐猲”一目，在这一目下沈家本又从《汉书?王子侯表》中分别勾稽出“恐猲受赇”“恐猲取财”二小目，前者“坐缚家吏恐猲受赇，弃市。”后者“坐恐猲取（人）鸡，以令买偿免，复谩，完为城旦。”量刑都轻于《二年》，原因之一是罪行严重程度不同；原因之二是宗室；原因之三是时间稍后，前者元鼎三年（前114）、后者元狩三年（前120）。沈氏按语称，恐猲人以求钱财“必有枉法”，所以得从重论处。这是有道理的。但是，从《二年?盗律》“恐猲人以求钱财”与“群盗及亡从群盗”合作为一条看，将“恐猲”自为一章似乎并无必要。

            《二年?盗律》：“略卖人若巳略未卖……皆磔。”“智（知）人略卖人而与贾，与同罪。不当卖而私为人卖，卖者皆黥为城旦舂；买者知其情，与同罪。”沈氏在《汉律摭遗?盗律》中列有“和卖买人”条，加按语云：“秦时和卖买人，在所不禁。《汉律》特立‘和卖买人’之条，此力矫秦之弊俗，乃世辄谓汉法皆承于秦，非通论矣。”这一按语很有见地，的确，我们在《睡虎地秦墓竹简》（以下简称《睡虎》）中也未发现有“略卖人”“和卖买人”性质的条目。但是是不是说在秦时人口可以任意买卖？就如沈氏所引《王莽传》上所说的“置奴婢之市，与牛马同蘭。”恐怕也不是的，即使是奴隶也不能。在《睡虎?封诊式》中有一则爰书上是这样说的：“某里士五（伍）甲缚诣男子丙，告曰：‘丙，甲臣，挢（骄）悍，不田作，不听甲令。谒买（卖）公，斩以为城旦，受价钱。’”大意是，因为奴隶丙骄横强悍，不干活，不听使唤，就请求卖给官府，请官府给个价钱。沈氏说“卖人、略人《汉律》本在一条”，从上引《二年》中的两条律文看这倒是很正确的推断。①

            《二年?盗律》：“盗盗人，赃，见存者皆以畀其主。” 沈氏在《摭遗?盗律》中列有“还赃畀主”条，而此条在《唐律》归人《名例》中，云“诸以赃人罪，正赃见在者，还官主。” “还赃畀主”此条在汉律中未入《具律》，而唐律将它置于《名例》内，提升了它定性量刑的普遍意义。

            《奏谳书》中有云：“律：盜赃值过六百六十钱，黥为城旦。”（第72、73简）此条律文被应用于实际司法中，它同见于《二年律令》第55简；只是缺一“舂”字。“令：吏盗，当刑者刑，毋得以爵减、免、赎。”（第73简）这是高祖七年（前200）发生的一件吏盗案例。表明在汉初“律”与“令”是同时存在的两种法律形式；《奏谳书》提供了部分断案成例，与秦律中的“廷行事”作用相类。②

 

具律

            将“具律”作为律目，早在《法经》上“具法”就列于六法的末尾。对照《张家山汉墓竹简》书末附录一、二的《竹简整理号与出土号对照表》《竹简出土位置示意图》，看《具律》简的位置它们大多在《贼律》简的下层。这表明《具律》巳从原有的末尾位置前移而突出了它的重要性，以致后代法典中的“名例律”诸如魏律、晋《秦始律》，直到唐律“名例”居于卷首。如是，可见对《具律》作用的认识在逐步提升。

            此外,《二年》有条律文可与史载文献相比对。第82、83简云：

 

           上造、上造妻以上及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪，其当刑及当为城旦舂者，耐以为鬼薪白粲。公士、公士妻及囗囗行年七十以上，若年不盈十七岁，有罪当刑者，皆完之。

 

            这一条律文在《汉书?惠帝纪》中也有引录，其云：

 

           上造以上及内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲。民年七十以上若不滿十岁，有罪当刑者，皆完之。

 

            二者文字基本一致。上造是二十级爵的第二级，公士是二十级爵的第一级。相对应于“公士、公士妻”之处《惠帝纪》作“民”，似乎将二十级爵中第一级的公士排斥在“爵”之外，笼统说成“民” 恐怕不行；公士可比佐史，“百石以下有斗食、佐史之秩，是为少吏。”（《汉书?百官公卿表》）此外，《二年》作“不盈十七岁”以下，与《惠帝纪》的“不满十岁”有忤。究竟应该以哪一个年龄为限？一般都以为“十岁”可能免去刑罚的可能性大，一老七十岁以上，一小十岁以下；何况《二年》还有“（笞）有罪年不盈十岁，除。”一条律文。其实不然，律文中说“有罪当刑者，皆完之。”所谓“完”，轻刑的一种，《汉书?惠帝纪》注云：“不加肉刑，髡鬄也。”《说文》而部段注云：“按耐之罪轻于髡。髡者鬄发也。不鬄其发，仅去须鬓，是曰耐，亦曰完。谓之完者，言完其发也。”十岁孩童无须鬓可言，看来以“十七岁”为限不误。

            还有“爵戍四岁”的“爵戍”一语，整理小组认为有可能是衍文。其实不然。在《奏谳书》第18例中有“夺爵令戍”一语，与此义同。见另文。①

捕律

            《睡虎?秦律杂抄》有“捕盗律”简二枚：

 

●捕盗律曰：捕人相移以受爵者，耐。

●求盗勿令送逆为它，令送逆为它事者，赀二甲。②

           

            上面说的“捕盗律”也就是“捕律”；以盗窃犯作为“捕”的主要对象。不过，把“捕律”写成“捕盗律”，不会是抄录者的笔误；据此，我们可以说秦律中就有“捕盗律”一目。以往都只说六律中有“捕律”一目，而不知“捕律”也有称作 “捕盗律”的，从《秦律杂抄》上这两条秦律律文可以看出它的客观存在，明确捕的对象，与“捕亡”相区别。

            《摭遗》卷一按语说：“《捕律》之目，《晋志》无文，无以考之。”今《二年》列出了9条，汉律中捕律的大致面貌由此可见。另外，居延简有见捕律律文一条：“捕律：禁吏毋夜入人庐舍捕人，犯者其室殴伤之，以毋故入人室律从事。”（合校395?11）《周礼》郑注：“引郑司农云，若今时无故入人室宅庐舍……其时格杀之无罪。”《唐律?贼盗》云：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论。若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。”汉律此条不论是吏还是民；汉、唐对格杀“无故入人室”者的情节分析及量刑已有很大不同。

 

杂律

            现代人都把“襍”字看作是“雜”的异体字，其实，“襍”早出于“雜”（“杂”的繁体），是雜的本字，我们理应把“雜”字看作是“襍”的异体字才对。《襍律》即今所说的《杂律》。杂律的“杂”《说文》：“襍，五彩相合。”本义是指各种颜色相配合。我们往往会把“杂律”的杂理解作“杂糅”的意思，其实这是不对的。杂，也表示有“共”义，如：《国语?越语下》：“其事是以不成，襍受其刑。”注：“襍，犹俱也。”在《二年》的第328号简有云：“恒以八月令乡部啬夫、吏、令史相襍案户籍，副藏其廷。”整理者注云：“襍，共。”孙奭《律音义》云：“（杂律）摭诸篇之遗，糅群罪之目，匪类匪次，杂成此篇。”它是除其他各篇律文之外的补充规定。

            在《摭遗》“杂律”下列有假借、不廉、呵人受钱令乙、使者验赂科小目，另列出李悝“杂法”之律小目七。除去前后律目重复者，还有轻狡、越城、博戏和淫侈。

            《摭遗》杂律“假借”目下有“取息过律”条，引有《汉书?王子侯表》，称旁光侯殷于元鼎元年（前116年）“坐贷子钱不占租，取息过律，会赦，免。”在《二年》中有“吏六百石以上及宦皇帝，而敢字贷钱财者，免之。” 旁光侯殷是王子侯，因“取息过律”而免侯。师古注云：“以子钱出贷人，律合收租，匿不占，取息利又多也。”这是发生在武帝时的事，而在吕后二年以前，按上引律条可以看出，当时相对武帝时要严，无论占租与否、是否取息过律，都得免职。

            关于轻狡，奸也在其中。《二年?襍律》中有“强与人奸者，腐以为宫隶臣。”（第193简）明示宫刑这种残酷刑罚的存在。而且，“诸与人妻和奸，及其所与皆完为城旦舂。其吏也，以强奸论之。”以强奸论处就意味着当处以宫刑。对吏加重了处罚。沈氏引《尚书大传》称：男女不以义交者其刑宫。但是，沈氏从史书中举出的案例却不是会赦免侯，就是耐为鬼薪而巳，都没有实际处以宫刑者。原因是他所举例的罪犯不是王子侯就是功臣，如果是百姓或吏情况恐怕就不会是这样了。在《睡虎?法律答问》中早有“赎宫”一问，“其有腐罪，赎宫。”意思是：如有应处宫刑的罪，可赎宫。在吕后时期有否“赎宫”，《二年》中未见；《二年》中虽然未见“赎宫”，但是《睡虎》、《二年》中有“宫隶”“宫隶臣”一词，可见秦汉之间宫刑的存在。

 

钱律

            在《摭遗》中列有《钱律》一目，称：汉文帝时听民铸钱，所以在文帝五年废除了《钱律》（一称《盗铸钱令》），①而到了景帝时又恢复禁民铸钱。的确，《二年》表明在汉初制订有《钱律》。按《张家山汉墓竹简（247号墓）》整理所示，《钱律》共有14条。对钱的规制和行用、盗铸钱及同伙的不同量刑、对盗铸钱的举报、对官吏捕获盗铸钱者多寡的獎惩等多种情况作了严格的界定。在这里我们还可以将《二年?钱律》与《睡虎》中秦律的某些条文作些比较说明。

       《二年?钱律》中规定：“敢择不取行钱、金者，罚金四两。”而在《睡虎?秦律十八种》中称：“毋敢择行钱、布；择行钱、布者，列伍长弗告，吏循之不谨，皆有罪。” 行钱，流通的钱币；后者择行钱、布，意为对铜钱和布两种货币（称量货币和实物货币）有所选择。那么，前者“敢择不取行钱、金者”的意思又是什么？是不是表示在当时流通的钱币中既有铜钱，又有黄金？应该说是这样的。在《钱律》中有“金不青赤者，为行金。”指的就是黄金；《二年》中更有“为伪金者，黥为城旦舂。”的规定。在《摭遗》卷十七《金布律》中，沈氏对 “古人赎罪悉皆用铜”的旧说作了辨析，明确提出“汉法则以黄金不以铜，故罚金以二两、四两为率。《晋志》金等不过四两，是四两为其重者。赎死亦止二斤八两耳。”而且，根据律文所示，他认为“凡物之平贾皆当以黄金为程矣。”的确如此。在《二年》的《具律》中对赎金就有这样的规定：“赎死，金二斤八两。赎城旦舂、鬼薪白粲，金一斤八两。”等。而在《睡虎》秦律中虽有赎罪之名但未见具体的赎金数额；当然，未见并不能说没有，既然罪行可赎推想也必有赎金数额规定。在《二年》的《盗律》中有云：“诸盗囗，皆以罪（？）所平贾（价）直（值）论之。”在《金布律》中有“购金二两”、“罚金一两”等赏罚规定，这也就是平贾后的数额。确实，“物之平贾皆当以黄金为程矣”。

            在秦时，制钱的工艺相对而言还不发达，铸钱的铜锡成分把握不准，所以有“缺铄”、“殊折及铅钱”之类。在秦时就在《金布律》中规定“百姓市用钱，美恶杂之，勿敢异。”①以至到汉初规定更明确，“敢择不取行钱、金者，罚金四两。”这里前一个“金”字指的是黄金，后面罚金的“金”当是指用钱折合的一个数目。西汉后期，有“黄金重一斤，直钱万。”（《汉书?食货志》）之说。汉初《二年?捕律》有悬赏二万钱、赏赐万钱的条文：“捕从诸侯来为间者一人，拜爵一级，有购二万钱。不当拜爵者，级赐万钱，有行其购。” 《二年?爵律》有赐爵“级予万钱”的条文。这些都表明黄金与钱之间存在着一个折算的比率，概而言之是“黄金一斤直万钱。”具体说来，不同的时期有不同的比率。我们虽不能确切了解当时黄金与钱折算的比率，但从同时出土于247号墓的《数算书》中我们可以读到这样一条算式：“金价两三百一十五钱，今有一铢，问得钱几何。曰得十三分钱一。”（《算数书》第46简）姑且用此比价计算，可得一斤黄金为五千零四十钱。相对“黄金一斤直万钱”而言只值它的一半。是当时“钱重”现实状况的反映。尽管说这是一道算式，不能作史实看，但它也并非没有参考价值，因为算式的拟制也是有一定现实基础的，不会与现实出入太大，不会出得太离谱。②何况，黄金与钱的折算比率也时常在变动之中，我们能取一个大致比率也就能说明问题了。试列金与钱的折算比率对照表如下：

 

金	折合钱	举                  例
1两	315钱	（盗赃）不盈廿二钱到一钱罚金一两
2两	630钱	盗侵巷术……罚金二两
4两	1260钱	（盗赃）不盈百一十钱到廿二钱罚金四两
8两	2520钱	赎迁，金八两
10两	3150钱	捕？亡人略妻……弃市罪一人，购金十两
12两	3780钱	赎耐，金十二两
1斤	5040钱	赎劓黥，金一斤
1斤4两	6300钱	赎斩腐，金一斤四两
1斤8两	7560钱	赎城旦舂鬼薪白粲，金一斤八两
2斤8两	12600钱	赎死，金二斤八两

 

            在《二年》中一般写成“罚金二两”“罚金四两”等，但是，也有写作罚黄金多少多少的，如《田律》“道有陷败不可行者，罚其啬夫、吏主者黄金各二两。”紧接在这一句下面的是“囗囗囗囗囗囗及囗土，罚金二两。”在同一枚简上同样是罚金，为何一作黄金，一作金呢？又如《田律》中的“入顷芻藁”一条：“令各入其岁所有，毋入陈，不从令者罚黄金四两。” 一则写金，一则写黄金，有区别没有？ 有说 “西汉所说的‘金’和‘黄金’实为两事。”③此说源出《汉书?惠帝纪》晋灼注，注云：“近上二千石赐钱二万，此言四十金，实金也。下凡言黄金，真金也。不言黄，谓钱也。《食货志》黄金一斤直万钱。”如果照此看，“罚黄金四两”与“罚金四两”是有区别的。又如《汉书?惠帝纪》师古注所云：“诸赐言黄金者，皆与之金。不言黄者，一金与万钱也。”诚然，我们也理当这么看。不过，上面引文只是大抵而言，是不是会有一些特例？问题是：看“罚其啬夫、吏主者黄金各二两”“不从令者罚黄金四两”两条中的“黄金” 指的是不是真正的金子。这两条都出于《田律》，而且都有所本，前一条本于秦武王二年的“更田律”，后一条源出《睡虎地秦墓竹简?秦律十八种》中的“田律”，而且都没有言及罚金。无法比对。（当然没有言及不等于没有）不过，正由于它们都有所本，照本传承下来，律文的语言组织也大抵相同，就是没有言及罚金，既没有提到“金”也没有提到“黄金”。《睡虎》中无论是《秦律十八种》还是《法律答问》又都未出现有“黄金”一词，①这是不是正表明“黄金”一词很大可能是后加的。虽然说在实际的货币流通中，“黄金”、“金”与“钱”的比率是一样的，但是从特别加上“黄金”二字表明在汉初巳是两事。

            从《钱律》与《秦律十八种》中金布律条文的对照看，钱和金替代了钱和布（还有甲盾），可以这样认为：在秦汉交替之际原本用作实物货币交易的“布”巳基本上退出了市易过程。货币及其交换手段的攺变是经济突飞发展的需要。（暂时我们把“布”看作是实物货币，没有把它看作是交易中与货币相折算的标尺“程”；其实秦律律文“钱十一当一布”就是这种标尺“程”，两种交易功能是同时存在的）

居延简中见有：“元康元年十二月辛丑朔壬寅，东部候长长生敢言之，候官官移大守府，所移河南     都尉书曰：诏所名捕及铸伪钱盗贼亡未得者牛延寿、高建等，廿四牒书到，廋。”（合校20?12A）元康元年，即前65年，宣帝时事。汉文帝五年后听民放铸。景帝中元六年“定铸钱伪黄金弃市律”。武帝时私铸伪钱自在禁令中。又，居延新简EPF22?37至22?41数简是光武帝时禁吏民私铸钱例。

 

田律

            《摭遗》卷一引有《周礼?秋官?士师》“五禁”注：“今野有《田律》。”并加按语说，《田律》谓田猎之律，非田亩之事也。②沈氏的看法可能是出于对春秋时期蒐田之法的认识。而幸运的我们能看到秦律和汉初的《二年律令》，在这些法律文本中有“田律”一目，它们是关于农田生产、牲畜管理方面的律文，而不是纯粹指田猎。

            沈家本在《摭遗》卷十八另列《田租税律》和《田令》二目，以示与田猎之律的《田律》相区别。只是有关租税方面的法律并不见于今存之秦汉《田律》中。

            《二年?田律》中最引起学术界激动的是它有一条与青川木牍《为田律》内容基本相同的律文。这一条律文出现在汉初，表明秦汉田土规制的一脉相承，自井田制破坏之后，田制相当稳定，这种稳定说明农业生产方式得到普遍的认同。

            还有一个“入顷芻藁”问题。原律文如下：

 

           入顷芻藁，顷入芻三石；上郡地恶，顷入二石；藁皆二石。令各入其岁所有，毋入陈，不从令者罚黄金四两。县各度一岁用芻藁，足其县用，其余令顷入五十五钱以当芻藁。芻一石当十五钱，藁一石当五钱。（《二年?田律》）

 

           入顷芻藁，以其受田之数，无垦不垦，顷入芻三石，藁二石。芻自黄稣及历束以上皆受之。入芻藁，相输度，可也。（《秦律十八种?田律》）

 

            拿《二年》与秦律比较，我们会发现这样几点不同：1、每顷田地应缴纳的芻藁，在秦律中无论田地的肥瘠，而在《二年》中对地恶的上郡减少芻一石，而且对实在不能耕种的田地可以退还，“田不可耕而欲归，毋受偿者，许之。”（第244简）；2、对芻藁的质量要求不同，秦时缴纳的芻不论是干叶还是乱草只要够一束以上都收，而《二年》规定“毋入陈，不从令者罚黄金四两。”处罚还不轻；3、秦律中未见以钱抵交芻藁的规定，但在《二年》中则明确可以用钱抵交，而且须根据县上的需要：“县各度一岁用芻藁，足其县用，其余令顷入五十五钱以当芻藁。”其比价是：“芻一石当十五钱，藁一石当五钱。”这里是一个实物地租向货币地租转换的过程。除上述3点不同之外，最大的不同恐怕是《二年》删除了“以其受田之数，无垦不垦”一句。这一句的删除关系重大，因为“入顷芻藁”所缴纳的芻藁实际上是地方政府的地租，在秦时是按照所受田地的数量缴纳的，如果汉初延续这条律文也照此执行的话，那么，有爵位的就可能承受不了。因此《二年》又规定“卿以上所自田户田，不租，不出顷芻藁。” （第317简）把给人租种与自己耕种区别开来的同时，明确了“卿以上”即左庶长以上各爵级的特权，免除了自耕田的“入顷芻藁”。

 

户律

            沈家本在《摭遗》卷十四《户律》的按语开头就说：“《户律》目无可考，其事以赋役为重要，今故以赋役居先。”在不能见到《户律》律文的情况下，他只得依照《唐律?户婚》的次序编录有关资料。幸运的是，我们今天看到了《二年?户律》，据整理者编排，《户律》凡22条，其中有少数几条断简。现在应该说《户律》律文内容大致可考。

            《二年?户律》抄存的主要内容是户籍、田宅方面的。从所抄存的律文内容看，《户律》并不以赋役为先，看重的是田土。按爵级的不同所授田土和宅地也有所不同，见第310至316简。其间的差距是相当大的。封建的等级制度的法律化，田土和宅地配置的合法化，在这种情况下，农民很少或没有自己的土地，被雇佣者所受到的地租剥削必然成为他们的沉重负担。秦时贫者无立锥之地的境况不仅不能攺变，反而将愈演愈烈。

              在《二年》中另有“爵律”一目。按爵级的不同配置田土和宅地，可以说是爵律，也可以说是田律的内容。不过它与《睡虎》中的《军爵律》不同，《军爵律》专指军功爵。

            《二年》中的《户律》主要是田宅和户籍方面的法律条文。那么，《摭遗·户律》中关于算赋、更赋、复等方面的法律规范，在《二年》中的情况又怎样？

            关于算赋，在《摭遗》卷十四引《汉书·高帝纪》云：四年八月，“初为算赋。”如淳注云：“《汉仪注》，民年十五以上至五十六出赋钱，人百二十为一算，为治库兵车马。”实为军赋。《二年》中没有算赋的简文，但是在《二年?亡律》中提到：“奴婢为善主欲免者，许之，奴命曰私属，婢为庶人，皆复使及算，事之如奴婢。”（第162简）“皆复使及算”一语表明当时确实存在算赋之征。只是在律文中没有出现算赋的具体规定；原因可能是未抄录，甚或当时还没有正式列入法律。查对《汉仪注》，在“民年十五……”句之前还有“又令”二字，显然在当时它还只是作为诏令的形式下达的。《二年?田律》中规定：“卿以下，五月户出赋十六钱，十月户出芻一石，足以县用，余以入顷芻槀律入钱。”（第255简）这里是按户征赋，不是按人丁稽征，在《二年?金布律》中明确有“户赋”一语（第429简）。“卿以下”即左庶长以下各爵级。这里所说出赋，当指算赋，出赋十六钱，加上芻一石，当时的比价是芻一石当十五钱，合计三十一钱。这与高帝初为算赋时的“人百二十为一算”相比只有它的四分之一；与文帝时的“出赋四十，三岁而一事”①相比较也略轻。问题是这里说的是“户出赋”，并没有指丁口；若是这样的话那就不能说重。

            按《汉书·惠帝纪》上有“减田租，复十五税一。”的记载。对此，邓展注云：“汉家初十五税一，俭于周十税一也。中间废，今复之也。”如淳又注曰：“秦作阿房之宫，收太半之赋，遂行，至此乃复十五而税一。”颜师古认同邓展的看法。不过，这是在惠帝即位之时，以示施惠布德，有它的特殊性，不能作永制看。

            关于徭役，在《二年?史律》中提到：“史、卜年五十六，佐为吏盈廿岁，年五十六，皆为八更；六十，为十二[更]。五百石以下至有秩为吏盈十岁，年当睆老者，为十二更，践更囗囗。畴尸、茜御、杜主乐皆五更，属大祝。祝年盈六十者，十二更，践更大祝。”（第484至486简）更，不在《徭律》之中，为什么？免老、睆老，理当都是减免徭役的内容。减免徭役的内容今见《二年?傅律》。①

            卒更，本卒自行服役。践更，本卒出钱雇人代为服役。过更，本卒交钱给官府，官府以给戍卒服役者；即所谓更赋。《摭遗》卷十四《户律》“更赋”小目之下，沈氏按语云：“卒更、践更以月计，过更以日计耳。”《汉书补注》引何焯注，过更作“以岁计”。又，《史记?吴王濞传》《史记?游侠列传》引有如淳注，注中有云：“《律说》，卒更、践更者，居县中五月乃更也。后从《尉律》，卒践更一月，休十一月也。”

            关于税收。先引录《二年?金布律》中的一段：

           

           诸私为卤盐煮，济汉及有私盐井煮者，税之，县官取一，主取五。采银租之，县官给橐，囗十三斗为一石，囗石县官税囗囗三斤。其囗也，牢橐，石三钱。租其出金，税二钱。租卖穴者，十钱税一。采铁者五税一；其鼓销以为成器，又五税一。采铅者十税一。采金者租之，人日十五分铢二。民私采丹者租之，男子月六斤九两，女子四斤六两。（192页）

 

            上面引录的是《二年》中有关煮盐开矿方面的税制。

            还有“平贾”问题，“平贾”这个术语在秦律中尚未出现。“平贾”即平价，今见于《二年律令》。如《二年?金布律》：“亡、毁、伤县官畜产，……皆令以平贾（价）偿。”“亡、毁、伤县官器财物，令以平贾（价）偿。”《盗律》：“诸盗囗，皆以罪（？）所平贾值之。”《田律》中有云：“芻藁节贵于律，以入芻藁时平贾（价）入钱。”注云：“平价，平均价格。”那么，平贾是指“平均价格”。《摭遗》卷十七《金布律》有“平庸”一小目，沈氏认为：平者，评也，《唐律》所谓市司评物价也。在《汉书?沟洫志》苏林注云：“平贾，以钱取人作卒，顾其时庸之平贾也。”如淳曰：“《律说》，平贾一月，得钱二千。” 沈氏认为：“今按古者力役之征本与佣雇不同，无应给之贾，因治河事亟特予平贾，优之也。”“女徒顾山月止出钱三百，当为汉世平时之佣价，平贾月得二千，优之至矣。”从这些地方看来，平贾还不只是取一个平均价格的问题，而且，它还是官府调节佣价、优待力役者的一种有效手段。

            在《金布律》中对官府入钱都有比较严格的财务规定和监督：“有罚、赎、债，当入金，欲以平贾（价）入钱，及当受购、偿而毋金，及当出金、钱县官而欲以除其罚、赎、债，及为人除者，皆许之。各以其二千石官治所县十月金平贾（价）予钱，为除。”而且，罪犯罚金也按平贾论定：“诸盗囗，皆以罪（？）所平贾（价）值论之。”（《盗律》）平贾（价）则以黄金为比价的标准，正如上文“钱律”一小节中所提到的“凡物之平贾皆当以黄金为程矣。”

 

兴律

            《二年》列有《兴律》9条，其中还有断简数枚，能明确表达律意的实际上只有6条。

 

金布律

            在《摭遗》卷十七的《金布律》中有“毁伤亡遗失县官财物”、“罚赎入责呈黄金为价”、“平庸”、“坐赃”4小目，主要是针对官府府库管理方面的法律。与《二年》“金布律”中提到“县官”的9条律文，有县官及徒隶袍绔的规定等与沈氏所摭遗的《金布律》律文相合，主要是对官吏管理方面权利和义务的规范。由此可见，这里的“金布”指的不是货币而是仓库钱粮，犹如明清律中的“仓库”和“钱债”那样。不能把它说成是关于货币的法律。再回过来看《秦律十八种》中的《金布律》关于货币方面的法律条款，实际上主要也是针对官府管理而言的。

居延简有见“初元五年四月壬子，居延库啬夫贺以小官印行丞事，敢言囗”（合校312?16）小官，也称稗官。见《汉书?艺文志》注：稗官为“小官”。《二年》金布律有规定：“囗囗囗囗囗囗吏囗囗囗囗告官及归任行县道官者，若稗官有印者，听。”（第426简）并“券书上其廷”以封藏。此“以小官印行丞事”即为实例。小官印，为四字方印，与私印的作用相同。

 

三、《摭遗》有而《二年律令》所无的律目内容

           

            《摭遗》有而《二年》所无的律目有：囚律、厩律、傍章、越宫律、酎金律、尉律、田租税律、上计律、大乐律、尚方律、挟书律，凡11目。虽然我们无从一一对勘，但是，还是能看到这11目律文的部分内容在《二年》相关条目中的情况，就像上文中我们将田租税律与《二年·田律》相比照的做法那样。在无法逐条加以比照的情况下，我们还是想作些勾稽和综合的考察。现分别考述如下：

 

囚律

            囚律在《摭遗》巻六，内容多于《捕律》。沈氏在《囚律》中列有：诈伪生死、诈自复除、告劾、传覆、系囚、鞠狱、断狱等七小目。从七小目的标目名称来看，有些律文的归类尚欠妥当。《二年》中虽然没有单列“囚律”一目，但有内容可在其他律目中见到。如《二年?贼律》中有“诸诈增减券书”条（第14、15简）；《二年》有《复律》律目及其律文（第279、280简；《二年?具律》中有“劾人不审，为失”条（第112简）、“治狱者各以其告劾治之”条（第113简），有“鞫狱故纵、不直”条（第93至98简）等有关告劾、传覆、鞠狱、断狱方面的律文。另外，还专列有《告律》律目。由此可见，在汉律中原本并无“囚律”一目，之所以沈氏列此名目，主要是一受《法经》六法、“汉律九章”说的影响；二是出于对《唐律》律目的参照。沈氏在《摭遗》巻一《囚律》目下加按语说：“《汉律》本于李悝，其篇目之次第，必当遵悝之旧。”

居延简中见囚律律文一条：“囚律：告劾毋轻重皆关属所二千石官”（新简EPT10?2A）关者，通也。告劾必须上移文给所属二千石官。此条告劾内容明确归属囚律，而在目前所见的《二年》中并无“囚律”之目

 

厩律

            厩律在《摭遗》巻十三，沈氏加按语说：“厩亦事律也，自以厩事为主。”在《睡虎》秦律中也称为“厩苑律”，或称厩律。仅2条。1989年在湖北龙岗六号墓出土的秦简大致也多为“厩苑律”的律文残简。①管理苑囿和牲畜饲养方面的法律理当不可或缺，或许厩苑律的内容与《二年》抄录者的实际需要关系不大，未有抄存。部分饲养牲畜方面的内容为官府的职责，所以在《金布律》内。

 

傍章

            傍章，不当作律目看，即沈氏所谓“律所不及者”。②

 

越宫律

            越宫律，为张汤所制。《晋书?刑法志》：“张汤《越宫律》二十七篇。”无疑它制于吕后二年之后。

 

酎金律

              酎金律，《摭遗》巻十七《酎金律》沈氏按语云：“酎金之制，丁孚云文帝所加，①张晏属之武帝。”既然为文帝或武帝之创制，吕后时期无有此律在情理之中。

 

尉律

            沈氏在《摭遗》卷一中引《说文》序、段注等之后，他说：“‘尉律’之义，段氏以尉为廷尉之尉，而律即萧何《九章》之律，桂氏之说略同。惟小徐以为《汉律》篇名，段、桂皆不从之。惟许序所引律文乃汉初取人之法，不专指廷尉。”并引董彦远所云“《尉律》四十九类”之后说：“则其目必多，今巳无考。”至此，《尉律》所指，沈氏并未明确，只是在《摭遗》卷十七中引了“太史试学童”“学僮十七巳上始试”等若干史料，归入《尉律》目下。纵观所引史料，大凡属于《二年》中的《史律》目下的律文内容。如：《史律》有：“史、卜子年十七岁学”“试史学童以十五篇”等条，与《摭遗》卷十七所引相近。因此，这些《摭遗》卷十七所引的史料当属于《史律》。

 

田租税律

            田租税律，巳在上一节“田律”一目下略作说明。

 

上计律

            上计律，按沈氏的说法，“疑此律为《朝律》之一目”。（《摭遗》卷一）史称《朝律》为赵禹所作。《晋书?刑法志》：“赵禹《朝律》六篇。”如是，《上计律》当作于吕后二年之后。今“上计”一语出现于《二年》，有云“谒任史、卜，上计脩法。”（第484简）“以为卜上计六更。缺，试脩法，以②六发中三以上者補之。”（第478简）此二律条均在《二年?史律》中，因计吏而进于朝，显然，谒任史、卜，践更对象都是上计内容的一部分，可补史记之不足。其实，上计考绩之制早在先秦时期就巳存在，只是是否列入法律，尚不可知。

            在《摭遗》卷十八《上计律》目“计偕”条下，沈氏加按语云：“计偕之制，始于孝武，乃用人之事，无关上计者。”然而，“计偕”一语今见于《睡虎?仓律》“县上食者籍及它费太仓，与计偕。”即与各县每年的帐簿同时上报。事实上，“计偕之制”早建于秦，非孝武方始有；③指用人之事，但也并非纯指用人之事。

居延简中有见“奏闻趣报至上计囗”（合校484?39）“命者县别课与计偕，谨移应书一编，敢言之”（合校47?6A）等有关上计内容的木简，尽管说〈宣帝纪〉中说，上计簿具文而已；而事实表明上计之制在正常的施行中。

 

大乐律

            大乐律，沈氏取此律目于《周礼》注：“汉《大乐律》曰，卑者之子不得舞宗庙之酎。”（1716页）律目有据，惜无遗存。在《睡虎?内史杂》中有“下吏能书者，毋敢从史之事。”条；下吏者，指一种罪犯，这种下吏与隶臣、城旦同工，社会地位低下，即使能够书写，也不能从事史的事务。此理与“卑者之子不得舞宗庙之酎”同。

 

尚方律

            尚方律，沈氏云：“无事可证，缺之。”此律目秦汉史籍中无有记载，沈氏取义于《宋书》，但无法证实它的曾经存在，所以沈氏又说：“《宋书》所言当考。”④

 

挟书律

            挟书律，《汉书?惠帝纪》云：四年（前191），“除《挟书律》。”张晏注云：“秦律敢有挟书者族。” 挟书者族是否列入秦律，至今未有确证；即使秦时制订有挟书律，在惠帝四年则巳废止。吕后时期必无此律。

 

四、《二年律令》有而《摭遗》所无的律目内容

           

            《二年》有而《摭遗》所无的律目有：告律、亡律、收律、置吏律、均输律、传食律、囗市律、行书律、复律、赐律、效律、傅律、置后律、爵律、徭律、秩律、史律，凡17目。它们虽为《摭遗》所无，但绝不能说就没有可互补、互证的内容。有哪些互补、互证的内容呢？现试作考述如下：

 

告律

            有关诉讼方面的法律，在《摭遗》巻六《囚律》中有“告劾”“传覆”“鞠狱”“断狱”诸小目，可供比勘。

            在《告律》中，“告人不审”的处断与秦律有所不同。《睡虎?法律答问》对“告人不审”行为的分析相当细密，而且早有“廷行事”为参照。如“甲告乙盗牛，今乙贼伤人，非盗牛也，问甲当论不当？不当论，亦不当购；或曰为告不审。”其中一种观点认为应作为“告人不审”即控告不实论处。“告人不审”按成例“赀二甲”罚二甲。而汉初《二年律令》则对此种情况不作“告人不审”论处，律文是这样的：“告人不审，所告者有它罪与告也罪等以上，告者不为不审。”（第132简）所告者，如同乙盗牛；有它罪，如同乙贼伤人，乙贼伤人之罪一般在盗牛之上，判断为“告者不为不审”。《摭遗》无记录。

《二年》有律文云：“杀伤大父母、父母，及奴婢杀伤主、主父母妻子，自告者皆不得减。”指出对自告必须作具体分析，不能一概而论。

            鞠狱、断狱的律文，《二年》在《具律》中。

居延简中有“移人在所县道官，县道官狱讯以报之，勿征逮，征逮者以擅移狱论。”（新简EPS4T2?101）一简，从内容和文字形式看，此简可能是当时告律条文的遗存。《昭帝纪》“坐收系郡邸狱”如淳注云：“谓诸郡邸置狱也。”告律规定不允许擅自移狱。

 

亡律

            《二年》中既有捕律又有亡律，后代合而为一，为“捕亡律”。

            在秦律中对服劳役刑的人逃亡了，监管不力者将处“赀一甲”及至“耐”（《法律答问》第127、128简）西汉后期处理也不轻，见居延简《合校》27?24 ：“囗囗囗囗        囗部卒亡不得，罚金四两。”

            《二年?亡律》云：“匿罪人，死罪，黥为城旦舂，它各与同罪。其所匿未去而告之，除。诸舍匿罪人，罪人自出，若先自告，罪减，亦减舍匿者罪。所舍”（ 第167简）这是一条有关犯窝藏罪的法律条文。《汉书?高惠高后文功臣表》上有任侯张越在高后三年（前185）“坐匿死罪，