程兆奇
季卫东
远东国际军事法庭庭审现场
审判东条英机
《远东国际军事法庭庭审记录》（80卷），上海交通大学出版社、国家图书馆出版社2013年联合出版。
时 间：2014年7月20日
地 点：上海交通大学出版社光明·元济讲堂
主持人：上海交通大学出版社东京审判出版工程项目负责人 姜津津
演讲人：上海交通大学凯原法学院院长 季卫东
上海交通大学东京审判研究中心主任 程兆奇
主持人：今年是纪念中国抗日战争反法西斯爆发77周年。二战结束以后，国际社会虽然对日本的战争罪行进行了公开审判，但是今天日本政府仍然企图否认东京审判，企图篡改历史。究竟如何看待这次审判？我们有幸请到上海交通大学凯原法学院院长季卫东和上海交通大学东京审判研究中心主任程兆奇两位专家解读这场世纪大审判。
中国因素表明是“文明的审判”
程兆奇：我想首先对“胜者的审判”和“文明的审判”之争的由来作简要介绍。与国内以“正义的审判”对应“胜者的审判”不同，日本及西方的对应是“文明的审判”。东京审判时检察长季南在开庭陈述中说，我们现在进行的不是普通的审判，而是一场“文明”之战，季南的这一表示，以后就被概括为“文明的审判”。“胜者的审判”在日本辩护团副团长清濑一郎等人在开庭之初有关管辖权的质疑中就已呼之欲出，但明确说出东京审判是“胜者的审判”始自东条英机。
季卫东：1942年当时18国代表聚集在伦敦的圣詹姆斯宫，就谈到了要对战犯进行法律的审判，并作出决定。中国代表特别提出在远东也要对日本的侵略行为进行法律制裁。在远东战后处理方面，1945年7月26日，三大国公布了《波茨坦宣言》，强调对日本战犯进行国际的法律审判和制裁，其目的在于驱逐不负责任的黩武主义，消灭妄图征服世界的威权和势力，彻底拯救世界免遭战争毁灭，并且建立一个和平与正义的战后秩序。在这个意义上，可以说“文明的审判”概念在1945年7月份的时候就已经有了。1946年5月3日，东京审判的检察长约瑟夫·季南用“文明的决战”来形容法律制裁的本质。后来在判决宣布之际，日本的进步媒体，比如说《朝日新闻》都发表了社论，拥护这场文明的审判。
归结起来，日本右翼鼓吹“胜者的审判”论，主要有4点理由。第一点就是说东京审判与纽伦堡审判的组织方式不同。纽伦堡审判是4国通过条约决定的。但东京审判是美国负责组织，有占领当局负责人麦克阿瑟将军签发法庭宪章和任命法官。所以，从法庭成立方式来看，东京审判实际上只是作为美国占领政策的一环来进行，更具有“胜者的审判”特征。这是日本右翼提出来的第一条理由。
第二个理由就是通过罪恶相抵的方式，为日本战争犯罪进行自我辩解。主要针对美国和苏联。美国在日本投下了两颗原子弹，一颗在广岛，一颗在长崎，杀戮了二十万日本平民，为什么在法庭上不追究？还有苏联违反日苏中立条约，突然参战，为什么也不追究呢？在日本右翼看来，主要审判者本身的手也沾满了鲜血，所以这是胜者的审判。那时候日本的反驳是针对美国和苏联，基本逻辑是“春秋无义战”，在帝国主义战争中，一方帝国不能审判另一方帝国。这样的观点有一个软肋，就是日本对中国、朝鲜、东南亚的侵略。当时日本有一个左翼学者和评论家，叫竹内好，他在《近代的超克》这本书中指出日本人民不必对英美承担战争责任，但却必须对中国承担战争责任。
第三个理由涉及法官的构成。有人说，如果是文明的审判、正义的审判，法官就不能只由战胜国派遣，应该任命第三国、中立国的法官，甚至应该让日本的法官也参加审判。
第四个理由就是对最高决策者天皇以及皇室免予追究战争责任。东京审判的时候，东条英机曾经说漏嘴了，指出天皇对侵略战争都是知情的，自己不敢违反天皇的意志。但是，检察官却一再要求东条英机承担责任，后来东条只好改口。在日本一些人看来，把一切责任归咎于东条英机，暴露了美国对偷袭珍珠港事件的报复心理。
无论如何，中国因素的存在,是判断东京审判是文明的审判、正义的审判的依据。只有中国的参与，才证明了这场审判不仅仅是胜者的审判。有人为日本的战争罪责进行辩解，说那是亚洲的自卫，是为了把亚洲从欧美殖民帝国主义体制下拯救出来。但是，日本侵略中国显然不是出于自卫的需要。中国当时不是哪个欧美国家的殖民地，是独立的主权国家，解放的辩解也是荒谬的。另外，还有众所周知的南京大屠杀，充分证明了日本侵略者的凶暴。这些罪恶使得“文明对野蛮”的对立构图能够成立。
中国既是战胜国，也是日本侵略和日本殖民地统治的最大受害国。中国参加东京审判，大幅度加强了判决的正当性根据。在一定意义上也可以说，如果容许日本在对华问题上翻案，东京审判的正当性就势必动摇。而东京审判正是联合国体制以及战后国际秩序的最重要的一块基石。这块基石动摇了，战后和平的根基也会动摇，全球治理体制也有可能土崩瓦解。
不同观点存在表明是“文明的审判”
程兆奇：当初审判时，印度法官帕尔认为全部战犯无罪。帕尔在日本是一个相当特殊的存在，东京靖国神社、京都灵山护国神社、广岛本照寺、富山护国神社等处都有他的纪念碑。他的甲级战犯全员无罪的主张，早在东京审判判决之前已为被告方所知。帕尔被神话的同时也理所当然被当作了右翼的大护法。帕尔的主张虽与辩护方相当接近，但一，并不完全相同，如帕尔并不否认日军暴行；二，出发点不同，帕尔明确说过他不是出于同情日本而否认被告有罪。简单地将他和日本右翼画等号，不免会造成对帕尔的误读。东京审判时印、荷、法、澳、菲法官对多数派撰写的法庭判决书提出的反对、持疑、修正、补充五份少数意见书，我觉得各有价值。就帕尔的主张而言，我以为最值得我们认真对待的不是通常所说的帕尔对“反和平罪”“反人道罪”是否是事后法、是否违反罪刑法定主义等等管辖权方面的质疑，而是他提出的日本的表现不过是效颦西方列强近代以来所作所为等对西方的严厉批判。
日本学者已注意到东京审判在东西方评价中的大异其趣，如牛村圭说：“美国右翼欢迎日本左翼的史观，美国左翼欢迎日本右翼的史观。”尽管帕尔在本国政治上属于右翼，尽管东条英机在法庭证词中所号称的反对“白色人种帝国主义”和帕尔的主张异曲同工，帕尔的本意还是值得我们认真对待。
季卫东：东京审判出现若干个法官提出异议，我觉得这不是坏事。不是说法官有不同意见，法律上就有问题了。恰恰相反，说明东京审判的确是一个文明的审判。过去战后处理，战胜国直接处死战败国的将领甚至制裁元首，有先例可循。但是，东京审判历时这么久，请这么多律师为战犯辩护，没有充分的证据就不定罪处罚，有少数法官还表达了不同的意见，恰好证明了它是文明的审判。
围绕东京审判的少数不同意见还涉及一些法理上的问题。根据对各种文献资料的梳理，我认为主要有以下问题。
第一个问题是反和平罪。纽伦堡法庭把侵略战争视为“最大的国际罪行”，并且要惩罚犯有这种罪行的个人，而不是抽象的集体。这是一个制度创新。东京审判遵循了这个先例，强调要根据这个新罪名追究个人责任。但有人质疑，反和平罪本来没有法律上的规定，怎么能够事后以这个罪名对日本战犯追究法律责任呢？我们知道，现代法律有两条很重要的原则，这就是法无明文不为罪，法律不溯及既往。东京审判究竟是不是违反了这样的原则，我们首先要回答。
仔细分析反和平罪的逻辑构成，可以发现它分为两个部分，即战争违法观与领导责任观。战争是不是违法？19世纪以来的帝国主义战争你打过来，我打过去，都违法吗？这是帕尔法官提出来的问题。还有，即便战争违法，这是国家之间的事情，为什么要对个人进行制裁呢？这是另外两位持不同意见的法官提出的问题。
首先来考察第一个问题，在1940年代中期，战争是不是违法的。根据国际法学者和世界史学者的梳理，我们可以看到，从20世纪初期开始，战争违法观的形成和普及的过程不断加快，并得到国际社会的认同。例如1907年的海牙公约，1919年的凡尔赛条约，还有1928年的白里安-凯洛格公约都确立了战争违法的规则，战争是被国际法普遍禁止的。日本也参加了这些公约。当然，国际法规定战争是违法的、应该禁止，并不等于说战争就是犯罪。到纽伦堡法庭宪章和东京法庭宪章才开始明确把战争认定为犯罪，但这符合国际公约和条约禁止战争的趋势，可以理解为对国际习惯法的承认。所以，我们可以理直气壮地说，设定反和平罪是合法的。
其次，要不要对战争国家的领导者追究他的个人责任，回答是肯定的。这个原则后来在联合国体制下也得到进一步发展，体现为对行使武力、大量屠杀的国家领导人追究法律责任的国际特别刑事法院的设立，尤其是2002年成立的具有普遍性审判权的常设性质的国际刑事法院。显然，纽伦堡审判和东京审判构成了战后国际法治秩序的基石。
日本右翼的质疑
程兆奇：东京审判开庭之初清濑一郎等人代表辩护方提出管辖权质疑后，季南的发言围绕管辖权的法律根据和日本是否是有条件投降等史实的反驳，英国检察官科明斯·卡尔结合国际法权威著作和近代以来的国际法、国际条约有关发动战争和战争犯罪规定的详细论述，即使今天来看也是有力的。
其实不仅是右翼，日本非右翼的主张和我们的认知也有较大的差异。如对南京大屠杀，日本的关注点就和我们有相当大的不同。比如死者是军人还是平民，军人是死于作战中的战斗员还是已放下武器的俘虏，被“处决”的俘虏是否遵守了国际法规定的俘虏义务、有没有经过“合法”审判，甚至被杀平民是否参与了抵抗因而能否算中立的“平民”等等。这些问题不仅不在我们的视野之内，这些问题的提法本身也很难为我们的情感所接受。造成这一不同的原因和对国际法的认识不同有关。在我们看来，反侵略是天赋权利，所以“全民抗战”天经地义，日本军队任何杀人都是犯罪。日本除了完全和我们持同调的津田道夫等极少数人，屠杀派的主流也还是强调日本军队“违法”杀人，如吉田裕认为不论是对着装军人还是“便衣兵”的“处罚”都“必须经过军事法庭审判”，而日军“未经审判”，所以“违法”。吉田裕的问题是针对虚构派而发，但津田道夫曾表示担忧：“违法”的另一面是“合法”，但在侵略战争中“合法”杀人是不存在的！
我觉得对不同史观的人，单靠观念的批判，往往证据不足，也起不到作用。日本右翼喜谈所谓“事实”，因此对他们最有力的回应就是以子之矛攻子之盾，用“事实”说话。近年我将东京审判被告方提出的证据和事发当时他们自己留下的日记等第一手文献比对，发现东京审判时被告和辩护方作了大规模的伪证。最典型的是攻占南京的第十军法务部长小川关治郎的证词。小川关治郎在东京审判的证词中说日军只有极少的犯罪，但迟至2000年才重见天日的小川关治郎在华随军三月的日记和今天可见的全日军唯一的法务部日志——主要由小川关治郎记录的第十军法务部日志，不仅记录了日军频繁的杀人、放火、抢劫、强奸，而且在日记中还留下了小川关治郎对日军犯罪“痛心疾首”的大量感慨。
我觉得比起从“大义”上批判日本右翼对历史的翻案，更重要的工作应是花扎实的功夫深入文献，尤其是深入日本右翼无法否认的日本自己留下的文献，特别是事发时所谓的“官公文书”，从中找出日本右翼刻意掩盖、日本政要不愿承认的真相，如此，才能对日本右翼的观点真正起到釜底抽薪的作用。
裕仁天皇被免责的原因
程兆奇：裕仁天皇免责的情况，长期以来较多的看法认为和麦克阿瑟的个人作用有关。今天我们至少可以说天皇无责的判断是美国的一个误判。
季卫东：如果没有天皇的决断，在日本当时的体制下发动战争是非常困难的。尽管当时日本国内外追究天皇战争责任的呼声非常高，但是，美国占领当局决定对天皇和皇室免责。这样的决定当然出于政治上的考虑，因为美国占领日本、经营日本，希望减少控制局面的制度成本。后来又出现了冷战格局，美国必须把日本作为自己阵营的重要一员，作为抵抗共产主义势力的堡垒。麦克阿瑟当时曾经给杜鲁门总统发过一个报告，说明如果要追究天皇的战争责任，就得准备100万士兵来日本镇压。显然，美国占领当局认为追究天皇责任将给统治日本造成困难。但正是天皇免责问题，使东京审判的合法性、公正性、中立性、客观性被打了一个很大的折扣。美国记者阿诺德·布雷克曼说，这是“二十世纪历史上一个真正的黑洞”。这实际上也给日本右翼提供了一个攻击东京审判的口实。
关于天皇究竟应不应该对日本侵略战争负责，至少有若干历史事实是不能忽视。在天皇宣布无条件投降和树立美国占领体制之间的短暂时期，日本最高当局曾经给所有的政府机关下达了销毁证据的命令，甚至要求“不留一片纸”，这就说明必然有人试图掩盖战争的真相，逃避对法律责任的追究。另外，就南京大屠杀而言，最后被追究责任是将领松井石根，还有外交官广田弘毅，但真正指挥南京大屠杀的是昭和天皇的叔父，他因皇室身份而被免责。如果最大责任人免予制裁，只处理替罪羊，那就无法真正追究战争责任。在这里还涉及两个法理问题：第一、共同谋划的概念问题，第二、关于上级命令的抗辩和抵抗义务问题。
首先来看共同谋划，这是东京审判的一个法律难点。在纽伦堡审判中，纳粹党是责任主体，共同谋划有比较清晰的界定。但在东京审判中，战争的领导人们参与不同的职业活动，并且在不断变化，所以不得不使用共同谋划这个概念，但究竟什么叫共同谋划、怎样判断被告之间存在共同谋划，这些问题的认定有些困难，容易引起质疑。
其次再来说上级命令的抗辩。在纽伦堡审判和东京审判中，很多战犯都以不得不服从上级命令作为自己免罪辩护的理由。当然，这种抗辩被斥退了。但上级命令实际上是作为减轻对下级负责人惩罚的理由得到考虑了的。从理论上看，这里存在一个恶法究竟是不是法的问题。更重要的是，存在非常深刻的悖论：要么违背国家法律而接受国内法庭的审判，要么因为服从国家法律而接受国际法庭的审判。恶法良法究竟应该由谁来判断？根据什么标准来判断？很难得出结论。
通过这两场世纪审判树立起来的法律观念是，对违法的国家命令个人负有不服从义务的观念，即便不敢公然抵抗，也应该采取消极态度，不应该积极协助。这实际上是在战争责任问题上也要求一种全民反思的精神。还有一个也非常重要，就是战争赔偿责任问题。战后，在对日和约第14条（a）号是做出了明文规定的，要求“日本应就其在战争中引起的损害及痛苦，给同盟各国以赔偿”。但是，无论在东京审判中，还是在盟国审判日本乙级、丙级战犯的国内军事法庭上，都没有涉及对战争受害者的赔偿问题。因为美国为了确保对日本的有效统治和冷战需要，把战争赔偿责任问题搁置了。后来有放弃战争赔款的说法，也有用投资和经济援助替代赔款的说法。因此，日本政府一直认为，战争赔偿问题——无论是国家间的，还是民间的——都已经通过对日和约以及几个双边条约解决了。例如1965年日韩基本条约、1978年日中和平友好条约，使得战争赔偿问题不复存在。
但是，在1990年韩国提出了日本对战争受害者的赔偿责任问题。紧接着中国也在1995年的时候提出同类问题。当时外交部向全国人大做了一个陈述，说明我国在1972年与日本恢复邦交时放弃了对战争的政府赔偿要求，但并没有放弃民间赔偿权利。后来，中国战争受害者陆续向日本索赔，日本政府一直拒绝受理。2000年10月14日，中国当时的总理访问日本，在电视台发表谈话，指出日方从来没有就侵略战争向中国人民正式道歉。这里暗示了一个逻辑关系：日本政府没有真正承担战争责任，没有真正对历史问题进行反思，而这些正是放弃赔偿的前提条件。实际上，政府放弃国家赔偿，并不妨碍民间索赔活动，这是得到日本国内法院的判例、海牙公约关于国际刑事审判的附带民事诉讼条款以及其他国际人权法的发展动向支持的。2002年生效的关于设立国际刑事法院的罗马规约第75条和第79条规定了对被害人的赔偿以及相应的举措。中国、韩国与日本之间悬而未解的索赔问题似乎在法理上存在突破的可能性。
纽伦堡审判与东京审判
季卫东：我认为纽伦堡审判与东京审判有三点区别值得我们注意。第一点，纽伦堡审判是四国平权参加，而东京审判是美国主导。当然，东京审判还有一些亚洲国家参与，存在着某种博弈。正是因为有亚洲国家参与审判，法官和检察官多达11名，对日本的指控也是丰富多样的，多达55项，其中27项是根据中国代表的提议。纽伦堡审判指控的罪名比较单一，也比较明确。特别是中国，针对日本的侵略战争责任提出了一系列指控，比较充分地反映了亚洲的声音。在亚洲，当时还没有改变殖民主义统治的状况，所以欧美国家有些尴尬。要彻底追究战争责任，就难免会翻老账，所以与战后重建过程当中成形的安全保障体系也不同。在欧洲出现了北约的集体机制，在亚洲，美国始终坚持由它主导的双边机制。第二点，正因为是美国主导，东京审判的判决都要经过驻日美军最高司令的批准，而纽伦堡审判是法庭一锤定音。这意味着东京审判的终审权存在瑕疵。第三点，涉及责任追究问题。纽伦堡审判对战争责任的追究很明确，也很彻底。德国政府和人民对战争责任也有深刻的反思。除了纽伦堡审判之外，德国政府自己也主持了一系列追究战争责任的审判。东京审判让天皇和皇室免责，把所有责任推给了东条英机，影响了日本社会对侵略战争的反思。日本政府自己并没有组织任何追究战争责任的审判。恰恰相反，它所做的是迅速为战犯开脱罪责，并设法尽早在靖国神社供奉战犯，从丙级、乙级，一直到甲级，得寸进尺，从来没有消停。
程兆奇：日本对东京审判的反映粗略地可以分为四个层面：一是媒体，一是民众，一是官方，一是学者。
变化最大的是媒体。东京审判时《朝日新闻》《每日新闻》《读卖新闻》等日本主流媒体，都有今天看来难以想象的高度评价。比如《朝日新闻》记者团对东京审判报道结集为八卷，第一卷的前言就说：“东京审判是对我们过去罪过的鞭笞。审判必然会带来痛苦，这个痛苦不堪正视，但不正视过去，如何才能再生？不看到军国日本的终焉，新日本国就不可能出发。不越过这个关隘，不清算这个现实，未来的光明就决不可能照耀出正确的道路。”今天对东京审判即使不作全盘否定，也会提出种种疑问。
民众的层面总体说是被迫接受。虽然他们认为受审的日本政治军事领袖要负责任，但这个责任不是我们所说的战争责任，而是所谓战败责任，而且，因为甲级审判追究的对象是领导人，日本民众觉得自己国家受审，心中是不快的。
官方的态度基本也是消极接受。战争结束前日本内阁曾对是否接受波茨坦公告激烈争论，其中一点就是不同意由盟国审判而主张自主审判。盟军占领日本后，日本政府也曾计划自主审判，遭到拒绝，所以日本政府对东京审判无可奈何。
学者的情况较多样。早在审判当年的11月，早稻田大学法学部成立了“审判研究会”。时任早稻田大学法学部长、后成为早大校长的大滨信泉在《远东国际军事审判研究》发刊词中说：“日本国民的每一人都应从国际正义的立场见证审判的进行，正视起诉提出的每一个犯罪证据，倾听每一句检察官的主张和辩护人的辩论，充分反省、改变认识、下新的决心，惟其如此，我们日本国民才能作为新的国际人重生，才会被新构想的国际社会接受，从这个意义上说，说国际军事审判的记录作为国民必读书绝非夸大。”大滨信泉在日本的政治谱系中不算左派，对东京审判给予的高度评价，可见“文明的审判”声势之大。今天日本学者中不同看法仍然存在，但从总体看，高度评价已不可见，否定者的立场则愈形强化。（本版图片均为资料图片）
现场点评（任选）：
向隆万（上海交通大学东京审判研究中心名誉主任，参加东京审判中国检察官向哲浚之子）
为什么是“文明的审判”，我给大家讲两个例子。一个是1947年10月6日法庭上的一次辩论，板垣征四郎。如果是“胜者的审判”，走过场的话也用不上谈多久，但是当天，三位中国检方人员加在一起讲话61次，而辩方两位日本律师、三位美国律师，5个人的辩论词加起来90多次。第二个事，我从台北看到一份档案，有我父亲1948年11月10日写给时任外交部长王世杰的信。信中写到，就检方提证而论，被告可能有14、15名之多。这时候，法官早就知道只有7个人，这说明检察官和法官都是严格遵循法理法律的规定，从这个细节也可理解“文明的审判”。正是他们这样坚持法律的尊严，才又一次得到历史的证明。
邹碧华（上海市高级人民法院副院长）
东京审判留下了一些遗憾，但并不能遮蔽它是一次对历史事实的正式归纳和总结，重新梳理和宣传迫在眉睫。我们对东京审判的现代法理分析，价值判断不能先于事实判断，更不能优于事实判断，不能用价值判断取代事实判断。
